Principii internaționale privind aplicarea drepturilor omului în monitorizarea comunicațiilor

 Translation revised by Active Watch, IFEX Member

Versiune finală, 10 iulie 2013

Pe măsură ce tehnologiile care facilitează monitorizarea comunicațiilor de către Guvern evoluează, Guvernele nu reușesc să asigure legi și reglementări cu privire la monitorizarea comunicațiilor care să adere la drepturile internaționale ale omului și care să protejeze în mod corespunzător dreptul la confidențialitate și la libertatea de exprimare. Prin acest document, încercăm să explicăm modul în care se aplică legislația cu privire la drepturile internaționale ale omului în mediul digital actual, în special ca urmare a dezvoltării și a evoluțiilor din domeniul tehnologiilor și al tehnicilor de monitorizare a comunicațiilor. Aceste principii pot oferi grupurilor societății civile, industriei, Guvernelor și altor părți un cadru pentru a evalua dacă legile și procedurile actuale sau propunerile privind monitorizarea respectă drepturile omului.

Aceste principii sunt rezultatul unor consultări globale cu grupuri ale societății civile, dar și cu experți din industrie și internaționali cu privire la legislația, politica și tehnologia de monitorizare a comunicațiilor.

Preambul

Confidențialitatea este un drept fundamental al omului dreptul la viață privată, aflat la baza societății democratice. Dreptul la viață privată este esențial pentru demnitatea umană și consolidează alte drepturi, cum ar fi libertatea de exprimare și de informare, precum și libertatea de asociere, fiind recunoscută în cadrul legislației internaționale cu privire la drepturile omului.1 Activitățile care îngrădesc dreptul la viață privată, inclusiv monitorizarea comunicațiilor, pot fi justificate numai în cazurile prevăzute prin lege, atunci când sunt necesare pentru a atinge un obiectiv legitim și când sunt proporționale cu obiectivul vizat.2

Înainte de adoptarea de către public a internetului, au existat principii juridice bine determinate și bariere logistice inerente în monitorizarea comunicațiilor, care au stabilit limite ale monitorizării comunicațiilor de către Guvern. În ultimele decenii, aceste bariere de natură logistică în ceea ce privește monitorizarea s-au redus, iar aplicarea principiilor juridice în noile contexte tehnologice a devenit neclară. Monitorizarea de către Guvern este acum posibilă la un nivel fără precedent, ca urmare a exploziei de conținut de comunicații digitale și de informații despre comunicații, cu alte cuvinte, „metadate de comunicații” – informații despre comunicațiile sau utilizarea de către o persoană a dispozitivelor electronice – a costurilor în scădere pe care le implică stocarea și exploatarea unui volum mare de date și ca urmare a oferirii conținutului personal prin intermediul furnizorilor de servicii terță parte.3 În acest timp, conceptualizările din legislația existentă cu privire la drepturile omului nu au ținut pasul cu tehnologiile moderne și în schimbare pe care le deține Guvernul pentru monitorizarea comunicațiilor, cu capacitatea Guvernului de a combina și de a organiza informațiile obținute prin diverse tehnici de monitorizare și cu sensibilitatea tot mai mare a informațiilor care pot fi accesate.

Frecvența cu care Guvernele solicită acces la conținutul comunicațiilor și la metadatele comunicațiilor crește semnificativ, fără un control adecvat din partea societății.4 Atunci când sunt accesate și analizate, metadatele comunicațiilor pot crea un profil al vieții unei persoane, inclusiv situația medicală, orientările politice și religioase, asocierile, interacțiunile și domeniile de interes, dezvăluind la fel de multe detalii, dacă nu chiar mai multe, decât cele care s-ar putea distinge din conținutul comunicațiilor.5 În ciuda riscului mare de intruziune în viața unei persoane și a efectului de descurajare a exercitării drepturilor pentru asociațiile politice și de altă natură, instrumentele legislative și de politici publice atribuie adesea un nivel mai mic de protecție pentru metadatele comunicațiilor și nu stabilesc suficiente restricții asupra modului în care acestea pot fi utilizate ulterior de instituțiile statului, inclusiv în ceea ce privește modul în care acestea sunt exploatate pentru obținerea datelor, distribuite și păstrate.

Pentru ca Guvernele să își îndeplinească cu adevărat obligațiile în ceea ce privește drepturile internaționale ale omului, acestea trebuie să respecte principiile descrise mai jos. Aceste principii se aplică monitorizării de către Guvern a propriilor cetățeni, efectuate pe teritoriul său, precum și monitorizării altor părți, în afara teritoriului său. Principiile se aplică indiferent de scopul monitorizării: aplicarea legii, securitate națională sau orice alt scop de reglementare. De asemenea, acestea se aplică atât obligației Guvernului de a respecta drepturile cetățenilor, cât și obligației sale de a proteja drepturile cetățenilor împotriva abuzului de către părți care nu aparțin de Guvern, inclusiv companii.6 Sectorului privat îi revine în egală măsură răspunderea pentru respectarea drepturilor omului, în special având în vedere rolul esențial pe care acesta îl joacă în proiectarea, dezvoltarea și diseminarea tehnologiilor; intermedierea și asigurarea comunicațiilor; și – unde este cazul – cooperarea în ceea ce privește activitățile de monitorizare de către Guvern. Cu toate acestea, sfera de aplicare a acestor Principii se limitează la obligațiile ce îi revin Guvernului.

Tehnologia în schimbare și definiții

„Monitorizarea comunicațiilor” implică, în mediul modern, monitorizarea, interceptarea, colectarea, analizarea, utilizarea, păstrarea, interacțiunea cu sau accesul la informații care includ, reflectă, survin din sau sunt asociate cu comunicațiile anterioare, actuale sau viitoare ale unei persoane. „Comunicațiile” includ activitățile, interacțiunile și tranzacțiile transmise prin medii electronice, cum ar fi conținutul comunicațiilor, identitatea părților care comunică, informații de urmărire a locației, inclusiv adrese IP, ora și durata comunicațiilor, precum și identificatorii echipamentelor de comunicații utilizate.

În mod tradițional, nivelul de intruziune al monitorizării comunicațiilor a fost evaluat pe baza unor categorii artificiale și protocolare. Cadrele juridice existente fac diferența între „conținut“ sau „non-conținut”, „informațiile abonatului” sau „metadate”, date stocate sau date temporare, date păstrate la nivel intern sau aflate în posesia unui furnizor de servicii terță parte.7 Totuși, aceste diferențieri nu mai măsoară adecvat nivelul de intruziune al monitorizării comunicațiilor în viața privată și în asocierile private ale cetățenilor. Deși s-a stabilit în urmă cu mult timp că acest conținut al comunicațiilor necesită o protecție sporită prin legislație, deoarece poate dezvălui informații sensibile, este acum clar că alte informații din comunicații – metadate și alte forme de date non-conținut – pot dezvălui chiar mai mult despre o persoană decât conținutul în sine și, prin urmare, necesită o protecție similară. Astăzi, oricare dintre aceste tipuri de informații pot, indiferent dacă sunt luate separat sau analizate în mod colectiv, să dezvăluie identitatea, comportamentul, asocierile, situația fizică sau medicală, rasa, culoarea, orientarea sexuală, originea națională sau convingerile unei persoane; sau să faciliteze identificarea locației unei persoane ori a mișcărilor și interacțiunilor sale în timp,8 sau cu toate persoanele dintr-o anumită locație, inclusiv din zona unei demonstrații publice ori a unui eveniment politic. Prin urmare, toate informațiile care includ, reflectă, survin din sau sunt legate de comunicațiile unei persoane și care nu sunt disponibile și ușor accesibile pentru publicul general trebuie să fie considerate „informații protejate” și, ca atare, trebuie să beneficieze de cel mai înalt nivel de protecție prin lege.

Pentru a evalua nivelul de intruziune al monitorizării comunicațiilor de către Guvern, trebuie să luăm în calcul atât posibilitatea ca monitorizarea să dezvăluie informații protejate, cât și scopul în care Guvernul dorește acces la informații. Monitorizarea comunicațiilor care este probabil să ducă la divulgarea de informații protejate prin care o persoană poate fi expusă riscului de anchetare, de discriminare sau de încălcare a drepturilor omului constituie o încălcare gravă a dreptul la viață privată confidențialitate al unei persoane și subminează și alte drepturi fundamentale, inclusiv dreptul la libertatea de exprimare, libertatea de asociere și libertatea politică. Motivul este că, prin aceste drepturi, cetățenii trebuie să poată comunica fără ca monitorizarea de către guvern să descurajeze exercitarea drepturilor. Așadar, în fiecare caz în parte, este necesară determinarea naturii și a posibilelor utilizări ale informațiilor la care se solicită acces.

La adoptarea unei noi tehnici de monitorizare a comunicațiilor sau la extinderea sferei de aplicare a unei tehnici existente, înainte de a solicita informații, Guvernul trebuie să determine dacă datele care ar putea fi obținute intră în sfera „informațiilor protejate” și trebuie să obțină aprobarea solicitării de către sistemul judiciar ori de către un alt mecanism democratic de supraveghere. Printre factorii relevanți pentru a determina dacă informațiile obținute prin monitorizarea comunicațiilor se ridică la nivelul de „informații protejate” se numără atât forma, cât și sfera de acoperire și durata monitorizării. Întrucât monitorizarea generalizată sau sistematică prezintă potențialul de a dezvălui informații confidențiale cu mult peste părțile sale componente, aceasta poate ridica monitorizarea informațiilor neprotejate la un nivel de intruziune care impune un grad înalt de protecție.9

Pentru a se stabili dacă Guvernul poate efectua acțiuni de monitorizare a comunicațiilor care implică informații protejate, trebuie să se respecte următoarele principii.

Principiile

Legalitatea

orice limitare a dreptului la viață privată trebuie să fie prevăzută prin lege. Guvernul nu va adopta și nu va implementa nicio măsură care afectează dreptul la viață privată, dacă nu există o legislație disponibilă public, care să fie suficient de clară și de precisă pentru a garanta că cetățenii beneficiază de informarea prealabilă și pot să prevadă aplicarea acesteia. Având în vedere evoluția accelerată a tehnologiei, legislația care limitează dreptul la viață privată trebuie revizuită periodic printr-o procedură legislativă sau de reglementare participativă.

Scopul legitim

legislația trebuie să permită monitorizarea comunicațiilor de către autorități guvernamentale specificate numai pentru a atinge un scop legitim, ce corespunde unui scop legal important per ansamblu, care este necesar într-o societate democratică. Nicio măsură nu trebuie aplicată într-un mod care conduce la discriminare bazată pe rasă, culoare, sex, limbă, religie, orientare politică sau de alt tip, origine națională sau socială, proprietate, naștere ori alt statut.

Necesitatea

legislația care permite monitorizarea comunicațiilor de către Guvern trebuie să limiteze monitorizarea la aspectele strict și demonstrabil necesare pentru a atinge un scop legitim. Monitorizarea comunicațiilor trebuie să fie efectuată doar atunci când constituie singurul mijloc de atingere a unui scop legitim sau, dacă există mai multe mijloace, atunci când este mijlocul cel mai puțin probabil să afecteze drepturile omului. Guvernului îi revine obligația de a stabili această justificare prin proceduri judiciare și legislative.

Adecvarea

orice monitorizare a comunicațiilor autorizată prin lege trebuie să fie adecvată pentru atingerea scopului legitim indicat.

Proporționalitatea

monitorizarea comunicațiilor trebuie privită ca o acțiune cu un grad înalt de intruziune, care afectează drepturile la viață privată și libertatea de opinie și de exprimare, amenințând bazele unei societăți democratice. Deciziile cu privire la monitorizarea comunicațiilor trebuie luate raportând beneficiul vizat la modul în care ar fi afectate drepturile cetățenilor și alte interese concurente. De asemenea, această procedură trebuie să ia în considerare gradul de sensibilitate al informațiilor și gravitatea încălcării dreptului la viață privată.

Mai exact, dacă Guvernul solicită accesul la informații protejate obținute prin monitorizarea comunicațiilor sau utilizarea acestora în contextul unei anchete penale, trebuie să demonstreze în fața autorității judiciare competente, independente și imparțiale că:

1. este foarte probabil ca o infracțiune gravă să fi fost săvârșită sau să urmeze a fi săvârșită;
2. dovada acestei infracțiuni va fi obținută prin accesarea informațiilor protejate solicitate;
3. au fost epuizate celelalte tehnici de anchetare, mai puțin invazive;
4. informațiile accesate se vor rezuma la cele relevante în mod rezonabil în ceea ce privește presupusa infracțiune, iar orice informații suplimentare colectate vor fi distruse ori returnate imediat; și
5. informațiile sunt accesate numai de autoritatea specificată și sunt utilizate în scopul în care aceasta a fost autorizată să acceseze informațiile.

Dacă Guvernul dorește acces la informații protejate, prin monitorizarea comunicațiilor, într-un scop care nu va expune persoana respectivă unui risc de urmărire penală, anchetare, discriminare sau încălcare a drepturilor omului, Guvernul trebuie să demonstreze în fața autorității judiciare independente, imparțiale și competente că:

1. au fost luate în calcul alte tehnici de anchetare, mai puțin invazive;
2. informațiile accesate se vor rezuma la cele relevante în mod rezonabil, iar orice informații suplimentare colectate vor fi distruse ori returnate imediat persoanei afectate; și
3. informațiile sunt accesate numai de autoritatea specificată și sunt utilizate în scopul în care aceasta a fost autorizată să acceseze informațiile.

Autoritatea judiciară competentă

stabilirea adecvării pentru monitorizarea comunicațiilor trebuie să fie făcută de o autoritate judiciară competentă, imparțială și independentă. Această autoritate trebuie:

1. să fie separată de autoritățile care efectuează monitorizarea comunicațiilor;
2. să fie familiarizată cu problematica din domeniu și competentă pentru a lua decizii judiciare cu privire la legalitatea monitorizării comunicațiilor, tehnologiile utilizate și drepturile omului și
3. să dispună de resurse adecvate pentru exercitarea funcțiilor atribuite.

Proces echitabil

conform acestui principiu, Guvernele trebuie să respecte și să garanteze drepturile omului, asigurându-se că procedurile juridice care guvernează acțiunile ce afectează drepturile omului sunt prevăzute corespunzător prin lege, sunt aplicate cu consecvență și sunt disponibile publicului larg. Mai exact, pentru stabilirea drepturilor omului de care beneficiază cetățenii, aceștia au dreptul la o audiere echitabilă și publică într-un termen rezonabil, de către un tribunal independent, competent și imparțial stabilit prin lege,¹ cu excepția situațiilor urgente,atunci când există riscul iminent de periclitare a vieții umane. În astfel de cazuri, trebuie să se obțină autorizarea retroactivă într-un interval de timp rezonabil. Simplul risc de pierdere sau de distrugere a dovezilor nu trebuie să fie considerat niciodată suficient pentru justificarea autorizării retroactive.

Notificarea utilizatorilor

utilizatorii trebuie să fie notificați în legătură cu o decizie prin care se autorizează monitorizarea comunicațiilor, la timp oferind și informații suficiente necesare pentru a le permite să atace în instanță decizia, și trebuie să aibă acces la materialele prezentate pentru a motiva solicitarea de autorizare. Notificarea cu întârziere este justificată numai în următoarele situații:

1. dacă notificarea ar pune grav în pericol scopul pentru care este autorizată monitorizarea ori dacă există un risc iminent de periclitare a vieții umane; sau
2. dacă autorizarea pentru notificarea cu întârziere este acordată de autoritatea judiciară competentă în momentul în care este acordată autorizarea de monitorizare; și
3. dacă persoana în cauză este notificată imediat ce dispare riscul sau într-un interval de timp rezonabil, oricare dintre acestea două are loc mai devreme, dar în orice caz, până în momentul în care este finalizată monitorizarea comunicațiilor. Obligația de notificare îi revine Guvernului, însă, în cazul în care Guvernul nu transmite notificarea, furnizorii de servicii de comunicații vor avea libertatea de anotifica utilizatorii cu privire la monitorizarea comunicațiilor, din proprie inițiativă sau la cerere.

Transparența

Guvernele trebuie să dea dovadă de transparență în legătură cu utilizarea și cu sfera de aplicare a tehnicilor și a posibilităților de monitorizare a comunicațiilor. Acestea trebuie, cel puțin, să publice informații cumulate cu privire la numărul solicitărilor aprobate și respinse, precum și o detaliere a solicitărilor în funcție de furnizorii de servicii și în funcție de tipul și de scopul anchetei. Guvernele trebuie să le ofere cetățenilor suficiente informații pentru ca aceștia să poată înțelege pe deplin sfera, natura și aplicarea legislației care permite monitorizarea comunicațiilor. Guvernele trebuie să le permită furnizorilor de servicii să facă publice procedurile pe care le aplică în monitorizarea comunicațiilor de către Guvern, să adere la respectivele proceduri și să facă publice evidențele cu privire la monitorizarea comunicațiilor de către Guvern.

Supravegherea publică

Guvernele trebuie să stabilească mecanisme de supraveghere independente, pentru a asigura transparența și tragerea la răspundere în ceea ce privește monitorizarea comunicațiilor.² Mecanismele de supraveghere trebuie să aibă: autoritatea de a accesa toate informațiile ce pot fi relevate cu privire la acțiunile Guvernului, inclusiv, atunci când este cazul, autoritatea de a accesa informații secrete; autoritatea de a evalua dacă Guvernul utilizează în mod legitim capacitățile sale legale; autoritatea de a evalua dacă Guvernul a publicat în mod transparent și adecvat informații cu privire la utilizarea și la sfera de aplicare a tehnicilor și a posibilităților de monitorizare a comunicațiilor; și autoritatea de a publica rapoarte periodice și alte informații relevante în ceea ce privește monitorizarea comunicațiilor. Mecanismele de supraveghere independente trebuie să suplimenteze orice altă supraveghere asigurată deja de alte ramuri ale guvernului.

Integritatea comunicațiilor și a sistemelor

pentru a asigura integritatea, securitatea și confidențialitatea sistemelor de comunicații și ca o recunoaștere a faptului că o compromitere a securității în scopuri guvernamentale compromite aproape întotdeauna securitatea la nivel general, Guvernele trebuie să nu oblige furnizorii de servicii ori distribuitorii de hardware sau de software să integreze funcționalități de supraveghere ori de monitorizare în sistemele lor sau să colecteze ori să păstreze anumite informații numai în scopul monitorizării de către Guvern. Furnizorilor de servicii nu trebuie să li se ceară niciodată să păstreze sau să colecteze în mod aprioric datele. Cetățenii au dreptul de a se exprima sub anonimat; prin urmare, Guvernele nu trebuie să obligativizeze identificarea utilizatorilor ca o condiție prealabilă pentru furnizarea serviciilor.³

Măsuri de precauție pentru cooperarea internațională

ca răspuns la evoluțiile fluxurilor de informații și ale tehnologiilor și serviciilor de comunicații, Guvernele pot solicita asistență de la un furnizor de servicii extern. Prin urmare, Tratatele privind asistența juridică bilaterală (TAJB) și alte acorduri încheiate de Guverne trebuie să garanteze faptul că, în cazurile în care se poate aplica legislația mai multor state pentru monitorizarea comunicațiilor, se aplică standardul disponibil cu cel mai înalt nivel de protecție a persoanelor. În situațiile în care Guvernele solicită asistență pentru aplicarea legii, se aplică principiul dublei incriminări. Guvernele nu au dreptul de a utiliza asistența juridică bilaterală și solicitările externe de informații protejate pentru a eluda restricțiile juridice interne cu privire la monitorizarea comunicațiilor. Procedurile de asistență juridică bilaterală și alte acorduri trebuie să fie clar documentate, disponibile public și supuse unor garanții de echitate procedurală.

Măsuri de precauție împotriva accesului neautorizat

Guvernele trebuie să adopte legi care pedepsesc monitorizarea de către părți publice sau private. Legea trebuie să prevadă, în mod suficient și semnificativ, pedepse civile și penale, protecții pentru avertizorii de integritate și mijloace de remediere pentru persoanele afectate. Legislația trebuie să prevadă faptul că toate informațiile obținute într-un mod care contravine acestor principii, precum și orice dovezi derivate din astfel de informații sunt inadmisibile ca dovezi în orice procedură. De asemenea, Guvernele trebuie să adopte legi care să stipuleze distrugerea sau restituirea către persoana în cauză a materialelor obținute prin monitorizarea comunicațiilor, după ce acestea au fost utilizate în scopul pentru care au fost oferite informații.

---

1. “]Termenul „tratament echitabil” poate fi utilizat în mod interșanjabil cu termenii „echitate procedurală” și „justiție naturală” și este clar formulat în Convenția europeană a drepturilor omului, articolul 6(1), precum și în Convenția americană a drepturilor omului, articolul 8. ↩︎

2. Comisarul pentru interceptarea comunicațiilor din Regatul Unit este un exemplu de astfel de mecanism de supraveghere independent. ICO publică un raport care include unele date cumulate, însă nu oferă suficiente date pentru a verifica tipurile de solicitări, amploarea fiecărei solicitări de acces, scopul solicitărilor și modul în care sunt verificate acestea. Vezi http://www.iocco-uk.info/sections.asp?sectionID=2&type=top. ↩︎

3. “]Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression (Raportul Raportorului Special pentru promovarea și protecția dreptului la libertatea de opinie și de exprimare), Frank La Rue, 16 mai 2011, A/HRC/17/27, paragraful 84. ↩︎