หลักการระหว่างประเทศว่าด้วยการใช้หลักสิทธิมนุษยชนกับการสอดแนมการสื่อสาร

ฉบับแปลโดยเครือข่ายพลเมืองเน็ต

ฉบับสุดท้ายวันที่ 10 กรกฎาคม 2556

ในขณะที่เทคโนโลยีที่อำนวยความสะดวกให้รัฐทำการสอดแนมการสื่อสารมีความก้าวหน้ามากขึ้น รัฐต่าง ๆ กลับล้มเหลวในการทำให้แน่ใจว่ากฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับการสอดแนมการสื่อสารนั้นสอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากลและให้การคุ้มครองอย่างเพียงพอต่อสิทธิความเป็นส่วนตัวและเสรีภาพในการแสดงออก เอกสารฉบับนี้พยายามอธิบายว่าจะนำกฎหมายสิทธิมนุษยชนสากลมาใช้กับสภาพแวดล้อมดิจิทัลในปัจจุบันได้อย่างไร โดยเฉพาะในขณะที่เทคโนโลยีและเทคนิคการสอดแนมการสื่อสารมีการเปลี่ยนแปลงและมีเพิ่มมากขึ้น กลุ่มภาคประชาสังคม ภาคอุตสาหกรรม ภาครัฐ และกลุ่มอื่น ๆ สามารถยึดหลักการเหล่านี้เป็นกรอบในการประเมินว่า กฎหมายและการปฏิบัติเกี่ยวกับการสอดแนมการสื่อสารที่มีอยู่ในปัจจุบันหรือที่กำลังจะมีขึ้น สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนหรือไม่.

หลักการเหล่านี้เป็นผลมาจากการปรึกษาหารือระดับสากลกับบรรดากลุ่มภาคประชาสังคม ภาคอุตสาหกรรม และผู้ชำนาญการระหว่างประเทศด้านกฎหมาย นโยบาย และเทคโนโลยีการสอดแนมการสื่อสาร

อารัมภบท

ความเป็นส่วนตัวเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐาน และเป็นหัวใจในการธำรงสังคมประชาธิปไตย มันเป็นสิ่งสำคัญสำหรับศักดิ์ศรีของมนุษย์ และหนุนเสริมสิทธิอื่น ๆ อย่างเช่น เสรีภาพในการแสดงออกและในข้อมูลข่าวสาร และเสรีภาพในการสมาคม ทั้งยังเป็นที่ยอมรับในกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ.1กิจกรรมที่จำกัดสิทธิความเป็นส่วนตัว รวมทั้งการสอดแนมการสื่อสาร จะสมเหตุผลให้กระทำได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายรองรับไว้แล้ว มีความจำเป็นต่อการบรรลุเป้าหมายที่ชอบธรรม และการกระทำดังกล่าวได้สัดส่วนที่เหมาะสมกับเป้าหมายที่ต้องการ.2

ในสมัยที่อินเทอร์เน็ตยังไม่แพร่หลายสู่สาธารณะ หลักกฎหมายที่มั่นคงและภาระด้านการจัดการที่ตามมากับการจับตาติดตามการสื่อสาร ได้สร้างข้อจำกัดในการสอดแนมการสื่อสารของรัฐ ในช่วงไม่กี่ทศวรรษที่ผ่านมา อุปสรรคด้านการจัดการต่อการสอดแนมเหล่านั้นได้ลดลง ในขณะที่การนำหลักกฎหมายมาใช้ในบริบทเทคโนโลยีสมัยใหม่เริ่มเป็นที่ไม่ชัดเจน ความแพร่หลายของเนื้อหาการสื่อสารดิจิทัลและข้อมูลเกี่ยวกับการสื่อสาร หรือ “เมทาดาทาของการสื่อสาร” (communications metadata) ซึ่งหมายถึงข้อมูลเกี่ยวกับการสื่อสารหรือการใช้เครื่องมืออิเล็กทรอนิกส์ของบุคคล ประกอบกับต้นทุนที่ต่ำลงของการจัดเก็บและการวิเคราะห์ทำเหมืองข้อมูลขนาดใหญ่ และการจัดส่งจัดหาเนื้อหาส่วนบุคคลผ่านผู้ให้บริการที่เป็นบุคคลที่สาม ล้วนทำให้การสอดแนมของรัฐเกิดขึ้นได้อย่างกว้างขวางอย่างไม่เคยเป็นมาก่อน.3ในขณะเดียวกัน การพัฒนาแนวคิดเกี่ยวกับกฎหมายสิทธิมนุษยชนที่มีอยู่ในปัจจุบันนั้น ไม่สอดคล้องกับศักยภาพของรัฐในการสอดแนมการสื่อสารในยุคสมัยใหม่ที่กำลังเปลี่ยนแปลง ไม่สอดคล้องกับศักยภาพของรัฐในการผนวกรวมและจัดระบบข้อมูลด้วยเทคนิคการสอดแนมแบบต่าง ๆ หรือไม่สอดคล้องกับความอ่อนไหวที่เพิ่มมากขึ้นของข้อมูลที่มีให้เข้าถึง

ความถี่ของรัฐในการหาทางเข้าถึงทั้งเนื้อหาการสื่อสารและเมทาดาทาของการสื่อสารเพิ่มขึ้นอย่างน่าตกใจ โดยปราศจากการตรวจสอบอย่างเหมาะสม.4 เมื่อถูกเข้าถึงและวิเคราะห์ เมทาดาทาอาจถูกนำมาสร้างประวัติชีวิตของบุคคล ซึ่งรวมถึงสภาพความเจ็บป่วยและการรักษาพยาบาล มุมมองทางการเมืองและศาสนา การสมาคม การติดต่อปฏิสัมพันธ์และความสนใจ ข้อมูลเมทาดาทาเปิดเผยรายละเอียดต่าง ๆ ของบุคคลมากพอกับรายละเอียดของบุคคลที่จะสามารถสังเกตเห็นได้จากเนื้อหาของการสื่อสาร หรืออาจจะเปิดเผยมากกว่าเสียด้วยซ้ำ.5แม้จะมีความสามารถอย่างมหาศาลในการรุกล้ำเข้ามาในชีวิตบุคคล และส่งผลกระทบด้านลบต่อการสมาคมทางการเมืองและการสมาคมอื่น ๆ แต่เครื่องมือทางกฎหมายและนโยบายมักให้การคุ้มครองเมทาดาทาของการสื่อสารต่ำกว่าปกติ และไม่มีการกำหนดข้อจำกัดอย่างเพียงพอว่าหน่วยงานต่าง ๆ จะนำข้อมูลเหล่านี้ไปใช้ได้อย่างไรบ้าง รวมถึงว่าเมทาดาทาจะถูกทำเหมืองข้อมูล แบ่งปันส่งต่อ และเก็บรักษาอย่างไร.

ในการที่รัฐจะสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีด้านสิทธิมนุษยชนสากลที่เกี่ยวข้องกับการสอดแนมการสื่อสารได้ รัฐต้องปฏิบัติตามหลักการที่กำหนดไว้ด้านล่างนี้ หลักการเหล่านี้มีผลบังคับใช้ต่อการสอดแนมทั้งที่เกิดขึ้นภายในรัฐหรือนอกอาณาเขตของรัฐ ทั้งยังมีผลบังคับใช้ไม่ว่าเป้าประสงค์ของการสอดแนมจะเป็นอะไร ไม่ว่าจะเพื่อการบังคับใช้กฎหมาย ความมั่นคงแห่งชาติ หรือเพื่อเป้าประสงค์การควบคุมอื่นใด ทั้งยังมีผลบังคับใช้ต่อพันธกรณีที่รัฐจะต้องเคารพและปฏิบัติตามสิทธิส่วนบุคคล และพันธกรณีที่จะต้องคุ้มครองสิทธิของบุคคลเพื่อไม่ให้ถูกละเมิดโดยหน่วยงานที่ไม่ใช่รัฐ รวมทั้งบรรษัท.6ภาคเอกชนก็มีความรับผิดชอบเท่าเทียมกันในการเคารพสิทธิมนุษยชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อคำนึงถึงบทบาทสำคัญที่ภาคเอกชนมีในการออกแบบ พัฒนา และเผยแพร่เทคโนโลยี การทำให้การสื่อสารเป็นไปได้และจัดหาการสื่อสาร และ ในกรณีที่ถูกบังคับ การให้ความร่วมมือกับกิจการสอดแนมของรัฐ อย่างไรก็ตาม ขอบเขตของหลักการฉบับนี้จำกัดอยู่เฉพาะพันธกรณีของรัฐเท่านั้น.

เทคโนโลยีและนิยามที่เปลี่ยนแปลงไป

“การสอดแนมการสื่อสาร” ในบริบทสมัยใหม่ประกอบด้วยการติดตาม การตรวจจับ การค้นหา การวิเคราะห์ การใช้ การเก็บรักษา การคงสถานะไว้ การแทรกแซง หรือการเข้าถึงข้อมูลซึ่งครอบคลุม สะท้อน เป็นผลมาจาก หรือเกี่ยวข้องกับการสื่อสารของบุคคลในอดีต ปัจจุบัน หรืออนาคต “การสื่อสาร” ครอบคลุมถึงกิจกรรม ปฏิสัมพันธ์ และธุรกรรมที่ส่งผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ เช่น เนื้อหาของการสื่อสาร ข้อมูลส่วนบุคคลเกี่ยวกับฝ่ายที่เกี่ยวข้องในการสื่อสาร ข้อมูลเพื่อการค้นหาตำแหน่ง รวมทั้งข้อมูลที่อยู่ไอพี (IP address) เวลาและระยะเวลาของการสื่อสาร และตัวบ่งชี้อุปกรณ์การสื่อสารที่ใช้ในการสื่อสาร.

ดังที่ปฏิบัติต่อกันมา การประเมินความรุกล้ำของการสอดแนมการสื่อสารนั้น ทำไปบนพื้นฐานของการจำแนกประเภทที่คนคิดขึ้นมาเองและถูกกำหนดตามแบบแผนตายตัว กรอบกฎหมายที่มีอยู่จำแนกระหว่างสิ่งที่เป็น “เนื้อหา” หรือ “ไม่เป็นเนื้อหา” “ข้อมูลของผู้สมัครใช้งาน” หรือ “เมทาดาทา” ข้อมูลที่เก็บกักไว้ หรือ ข้อมูลที่อยู่ระหว่างการจัดส่ง ข้อมูลซึ่งเก็บไว้ที่บ้าน หรือ ข้อมูลที่ถูกเก็บไว้โดยผู้ให้บริการที่เป็นบุคคลที่สาม.7อย่างไรก็ตาม วิธีการแบ่งเหล่านี้ดูจะไม่เหมาะสมอีกต่อไปสำหรับการวัดระดับการแทรกแซงที่การสอดแนมการสื่อสารมีต่อชีวิตส่วนตัวและการสมาคมของบุคคล แม้จะเป็นที่ยอมรับกันมานานว่า เนื้อหาการสื่อสารสมควรได้รับการคุ้มครองอย่างยิ่งในกฎหมาย เนื่องจากอาจเผยให้เห็นข้อมูลที่อ่อนไหว แต่ตอนนี้เป็นที่ชัดเจนว่าข้อมูลอื่นที่ถูกส่งไประหว่างการสื่อสาร อย่างเช่น เมทาดาทาและข้อมูลส่วนที่ไม่ใช่เนื้อหาในรูปแบบอื่น ก็อาจเปิดเผยรายละเอียดเกี่ยวกับบุคคลได้มากกว่าตัวเนื้อหาเองด้วยซ้ำ ดังนั้นข้อมูลที่ไม่ใช่เนื้อหาจึงสมควรได้รับการคุ้มครองดุจเดียวกัน ในปัจจุบัน ข้อมูลประเภทต่าง ๆ เหล่านี้ ไม่ว่าจะอยู่แยกเดี่ยวหรือวิเคราะห์รวมกัน ล้วนเผยให้เห็นอัตลักษณ์ พฤติกรรม การสมาคม สภาพทางร่างกายและการรักษาพยาบาล เชื้อชาติ สีผิว รสนิยมทางเพศ ชาติกำเนิด หรือทัศนคติของบุคคล หรือทำให้สามารถสร้างแผนที่บอกตำแหน่ง ความเคลื่อนไหว หรือปฏิสัมพันธ์ในช่วงเวลาหนึ่งของบุคคลดังกล่าว,8หรือของทุกคนในตำแหน่งที่กำหนด รวมถึงบริเวณการชุมนุมประท้วงหรือเหตุการณ์ทางการเมืองอื่น ๆ ด้วยเหตุดังกล่าว ข้อมูลทุกชนิดซึ่งรวมเอา สะท้อน เป็นผลมาจาก หรือเกี่ยวข้องกับการสื่อสารของบุคคล ซึ่งประชาชนทั่วไปไม่สามารถได้มาโดยทันทีและไม่สามารถเข้าถึงได้โดยง่าย จึงควรถือเป็น “ข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง” และควรได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายในระดับสูงสุด.

ในการประเมินความรุกล้ำของการสอดแนมการสื่อสารของรัฐ เราจำเป็นต้องพิจารณาทั้งสองสิ่งคือ ศักยภาพของการสอดแนมว่าสามารถเปิดเผยข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครองเพียงใด และเป้าประสงค์ว่าข้อมูลดังกล่าวนั้นรัฐค้นหาไปเพื่ออะไร การสอดแนมการสื่อสารที่อาจนำไปสู่การเปิดเผยข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง ซึ่งอาจทำให้บุคคลเสี่ยงที่จะถูกสอบสวน ถูกเลือกปฏิบัติ หรือถูกละเมิดสิทธิมนุษยชน ย่อมถือได้ว่าเป็นการละเมิดอย่างร้ายแรงต่อสิทธิในความเป็นส่วนตัวของบุคคล ทั้งยังส่งผลกระทบต่อการเข้าถึงสิทธิขั้นพื้นฐานอื่น ๆ รวมทั้งสิทธิในการแสดงออกอย่างเสรี การสมาคม และการเข้าร่วมกิจกรรมทางการเมือง ทั้งนี้เพราะการเข้าถึงสิทธิต่าง ๆ ดังกล่าวจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อบุคคลสามารถสื่อสารโดยปลอดจากความกลัวอันเกิดจากการสอดแนมของรัฐ การประเมินตัดสินโดยใช้ทั้งลักษณะและศักยภาพของการนำข้อมูลไปใช้จึงเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับกรณีแต่ละกรณีเป็นการเฉพาะ.

ในการนำเทคนิคการสอดแนมการสื่อสารแบบใหม่มาใช้ หรือในการขยายขอบเขตของเทคนิคที่มีอยู่ รัฐควรดูแลให้แน่ใจว่าข้อมูลเหล่านั้นถูกจัดได้ว่าเป็น “ข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง” หรือไม่ ก่อนเริ่มค้นหาข้อมูลดังกล่าว และควรดำเนินงานภายใต้การกำกับดูแลของศาล หรือกลไกกำกับดูแลตามระบอบประชาธิปไตย ในการพิจารณาว่าข้อมูลที่ได้มาจากการสอดแนมการสื่อสารนั้น อยู่ในระดับที่เป็น “ข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง” หรือไม่ เราจำเป็นต้องคำนึงถึงรูปแบบรวมทั้งขอบเขตและระยะเวลาของการสอดแนมนั้นด้วย ทั้งนี้เนื่องจากการติดตามที่มีขอบเขตกว้างขวางหรือเป็นระบบ สามารถเผยให้เห็นข้อมูลส่วนบุคคลที่มีรายละเอียดมากกว่าข้อมูลที่แยกเป็นส่วน ๆ การติดตามดังกล่าวสามารถยกระดับการสอดแนมข้อมูลที่ไม่ได้รับการคุ้มครองไปสู่ระดับที่เป็นการรุกล้ำซึ่งจำเป็นต้องอยู่ใต้การคุ้มครองที่เข้มงวด.9

การตัดสินใจว่ารัฐสามารถทำการสอดแนมการสื่อสารได้หรือไม่ ถ้าการสอดแนมดังกล่าวแทรกแซงข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง จำเป็นต้องพิจารณาตามแนวของหลักการดังต่อไปนี้.

หลักการ

ความชอบด้วยกฎหมาย

การจำกัดสิทธิความเป็นส่วนตัวต้องมีกฎหมายรองรับ รัฐต้องไม่รับรองหรือปฏิบัติตามมาตรการที่แทรกแซงสิทธิความเป็นส่วนตัวโดยปราศจากข้อกฎหมายรองรับ โดยข้อกฎหมายดังกล่าวต้องมีอยู่แล้ว สาธารณะสามารถเข้าถึงได้ และสอดคล้องกับมาตรฐานว่าด้วยความชัดเจนและความเที่ยงตรง ที่เพียงพอจะประกันได้ว่าบุคคลจะได้รับแจ้งล่วงหน้าถึงการใช้กฎหมายและเล็งเห็นผลที่จะเกิดขึ้นจากการใช้กฎหมายได้ เมื่อพิจารณาถึงอัตราการเปลี่ยนแปลงของเทคโนโลยีที่เป็นอยู่ กฎหมายที่จำกัดสิทธิความเป็นส่วนตัวควรได้รับการทบทวนเป็นระยะ ทั้งนี้โดยผ่านกระบวนการนิติบัญญัติหรือการกำกับดูแลอย่างมีส่วนร่วม.

เป้าหมายที่ชอบธรรม

กฎหมายควรอนุญาตให้การสอดแนมการสื่อสารทำได้เฉพาะโดยหน่วยงานของรัฐที่ถูกระบุอย่างเจาะจง เพื่อบรรลุเป้าหมายที่ชอบธรรมซึ่งสอดคล้องกับประโยชน์ในทางกฎหมายที่สำคัญและมีความจำเป็นต่อสังคมประชาธิปไตย ไม่ควรนำมาตรการใด ๆ มาใช้ในลักษณะที่เป็นการเลือกปฏิบัติบนฐานของเชื้อชาติ สีผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความเห็นทางการเมืองหรือความเห็นอื่น ๆ ถิ่นกำเนิดทางชนชาติหรือสังคม ทรัพย์สิน การเกิด หรือสถานภาพอื่นใด.

ความจำเป็น

กฎหมายซึ่งอนุญาตให้รัฐสอดแนมการสื่อสาร ต้องจำกัดการสอดแนมไว้อย่างเข้มงวดและต้องสามารถพิสูจน์ให้เห็นได้ว่าการสอดแนมเป็นสิ่งจำเป็นเพื่อบรรลุเป้าหมายที่ชอบธรรม การสอดแนมการสื่อสารจะทำได้ก็ต่อเมื่อมันเป็นหนทางเดียวที่จะบรรลุเป้าหมายที่ชอบธรรมได้ หรือในกรณีที่มีหนทางอื่น มันต้องเป็นหนทางที่น่าจะละเมิดสิทธิมนุษยชนน้อยสุด ภาระพิสูจน์เหตุผลเพื่อการสอดแนมดังกล่าว ทั้งในกระบวนการทางศาลและกระบวนการนิติบัญญัติ ต้องตกเป็นของรัฐ.

ความเพียงพอ

การสอดแนมการสื่อสารแต่ละครั้งที่ได้รับอนุญาตให้กระทำได้ตามกฎหมาย ต้องมีความเหมาะสมเพื่อให้บรรลุเป้าหมายที่ชอบธรรมได้ตามที่ระบุไว้อย่างเจาะจง.

ความได้สัดส่วน

การสอดแนมการสื่อสารควรถือเป็นการกระทำที่มีความรุกล้ำเป็นอย่างมาก มันแทรกแซงสิทธิความเป็นส่วนตัวและเสรีภาพในความคิดเห็นและการแสดงออก ซึ่งเป็นการคุกคามรากฐานของสังคมประชาธิปไตย การตัดสินใจใด ๆ เกี่ยวกับการสอดแนมการสื่อสาร ต้องกระทำโดยชั่งน้ำหนักประโยชน์ที่เล็งเห็นว่าจะได้รับ เปรียบเทียบกับโทษที่อาจเกิดกับสิทธิของบุคคลและผลประโยชน์อื่น ๆ และควรคำนึงถึงความอ่อนไหวของข้อมูลและความร้ายแรงของการละเมิดสิทธิความเป็นส่วนตัว.

กล่าวอย่างเจาะจง หลักการนี้กำหนดว่า หากรัฐพยายามหาหนทางเข้าถึงหรือใช้ข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง ผ่านการสอดแนมการสื่อสารในบริบทของการสอบสวนทางอาญา รัฐจะต้องพิสูจน์ยืนยันต่อหน่วยงานตุลาการที่มีความรู้ความสามารถ เป็นอิสระ และไม่ลำเอียงได้ว่า:

1. มีความเป็นไปได้อย่างสูงว่าอาชญากรรมร้ายแรงได้เกิดขึ้นแล้วหรือกำลังจะเกิด;
2. พยานหลักฐานของอาชญากรรมดังกล่าว จะสามารถได้มาด้วยการเข้าถึงข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครองที่ระบุ;
3. ได้ใช้วิธีการสอบสวนอื่น ๆ ที่รุกล้ำความเป็นส่วนตัวน้อยกว่านี้จนไม่เหลือวิธีที่ใช้ได้แล้;
4. การเข้าถึงข้อมูลจะจำกัดอยู่เฉพาะส่วนที่เกี่ยวข้องโดยชอบกับอาชญากรรมตามที่มีการกล่าวหา และข้อมูลส่วนเกินที่ได้รับมาจะต้องถูกทำลายหรือถูกส่งกลับโดยทันที และ
5. ข้อมูลจะถูกเข้าถึงโดยหน่วยงานเฉพาะตามที่ระบุไว้ และจะถูกใช้สำหรับเป้าประสงค์เฉพาะตามที่ได้รับอนุญาตเท่านั้น.

กรณีที่รัฐพยายามหาหนทางเข้าถึงข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง ผ่านการสอดแนมการสื่อสาร สำหรับเป้าประสงค์ที่จะไม่เป็นเหตุให้บุคคลเสี่ยงต่อการถูกฟ้องคดีอาญา การถูกสอบสวน การถูกเลือกปฏิบัติ หรือการถูกละเมิดสิทธิมนุษยชน รัฐจะต้องพิสูจน์ยืนยันต่อหน่วยงานตุลาการที่เป็นอิสระ ไม่ลำเอียง และมีความรู้ความสามารถได้ว่า:

1. ได้พิจารณาวิธีการสอบสวนอื่น ๆ ที่รุกล้ำความเป็นส่วนตัวน้อยกว่านี้แล้ว;
2. การเข้าถึงข้อมูลจะจำกัดอยู่เฉพาะส่วนที่เกี่ยวข้องโดยชอบ และข้อมูลส่วนเกินที่ได้รับมาจะต้องถูกทำลายหรือถูกส่งกลับไปยังบุคคลที่ได้รับผลกระทบโดยทันที และ
3. ข้อมูลจะถูกเข้าถึงโดยหน่วยงานเฉพาะตามที่ระบุไว้ และจะถูกใช้สำหรับเป้าประสงค์เฉพาะตามที่ได้รับอนุญาตเท่านั้น.

หน่วยงานตุลาการที่มีความรู้ความสามารถ

การตัดสินใจเกี่ยวกับการสอดแนมการสื่อสารต้องอยู่ใต้การวินิจฉัยของหน่วยงานตุลาการที่มีความรู้ความสามารถ ไม่ลำเอียง และเป็นอิสระ โดยหน่วยงานดังกล่าวจะต้อง:

1. แยกออกจากหน่วยงานที่ทำการสอดแนมการสื่อสาร;
2. มีประสบการณ์ในประเด็นที่เกี่ยวข้องและมีความรู้ความสามารถเพียงพอสำหรับการวินิจฉัยเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมายของการสอดแนมการสื่อสาร เทคโนโลยีที่ใช้ และสิทธิมนุษยชน และ
3. มีทรัพยากรเพียงพอในการปฏิบัติหน้าที่ตามที่ได้รับมอบหมาย.

กระบวนการอันควรตามกฎหมาย

กระบวนการอันควรตามกฎหมายกำหนดให้รัฐต้องเคารพและประกันสิทธิมนุษยชนของบุคคล โดยดูแลให้มั่นใจได้ว่า ขั้นตอนปฏิบัติที่ถูกต้องตามกฎหมายที่กำกับดูแลการแทรกแซงสิทธิมนุษยชนถูกแจกแจงอย่างชัดเจนในกฎหมาย มีการปฏิบัติตามอย่างสม่ำเสมอ และเป็นข้อมูลที่ประชาชนทั่วไปรับทราบ กล่าวอย่างเจาะจง ในการตัดสินใจเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนของบุคคล บุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิเข้าถึงการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมและอย่างเปิดเผยต่อสาธารณะภายในระยะเวลาที่เหมาะสม โดยหน่วยงานตุลาการที่เป็นอิสระ มีความรู้ความสามารถ และไม่ลำเอียง ที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมาย,10เว้นแต่กรณีเร่งด่วนฉุกเฉิน กล่าวคือเมื่อมีภัยเฉพาะหน้าซึ่งจะทำให้เกิดอันตรายต่อชีวิตมนุษย์ ในกรณีเช่นนั้น จำเป็นต้องมีการขออนุมัติย้อนหลังภายในระยะเวลาที่เหมาะสม การอ้างเพียงความเสี่ยงว่าอาจมีการหลบหนีหรือการทำลายพยานหลักฐาน ไม่อาจถือเป็นเหตุผลที่เพียงพอสำหรับการลงมือปฏิบัติก่อนแล้วขออนุมัติย้อนหลัง.

การแจ้งให้ผู้ใช้ทราบ

บุคคลพึงได้รับแจ้งข้อวินิจฉัยที่อนุญาตให้ทำการสอดแนมการสื่อสาร การแจ้งดังกล่าวต้องให้เวลาและข้อมูลมากพอที่บุคคลจะสามารถอุทธรณ์คำวินิจฉัยได้ บุคคลควรสามารถเข้าถึงเอกสารหลักฐานที่ใช้เพื่อสนับสนุนการขออนุมัติดังกล่าว การชะลอการแจ้งออกไปจะกระทำได้เฉพาะในสถานการณ์ดังนี้:

1. การแจ้งให้ทราบอาจส่งผลกระทบร้ายแรงต่อเป้าประสงค์ของการสอดแนมที่ได้รับอนุมัติ หรือมีภัยเฉพาะหน้าซึ่งจะทำให้เกิดอันตรายต่อชีวิตมนุษย์ หรือ
2. ในขณะที่อนุมัติให้สอดแนมได้ หน่วยงานตุลาการที่มีความรู้ความสามารถยังอนุมัติให้ชะลอการแจ้งให้ทราบถึงการสอดแนมดังกล่าวได้ด้วย และ
3. บุคคลผู้ได้รับผลกระทบได้รับแจ้งทันทีที่ภัยผ่านพ้นไปแล้ว หรือภายในระยะเวลาที่เหมาะสมที่สามารถปฏิบัติได้ แล้วแต่ว่าเวลาใดจะถึงก่อน และจะต้องมีการแจ้งโดยทันทีเมื่อการสอดแนมการสื่อสารเสร็จสมบูรณ์แล้วไม่ว่าในสภาพการณ์ใด พันธกรณีในการแจ้งให้ทราบเป็นภาระของรัฐ แต่ในกรณีที่รัฐไม่แจ้งให้ทราบ ผู้ให้บริการการสื่อสารย่อมมีอิสระที่จะแจ้งให้บุคคลที่เกี่ยวข้องกับการสอดแนมการสื่อสารดังกล่าวได้ทราบ โดยสมัครใจหรือเมื่อมีการร้องขอ.

ความโปร่งใส

รัฐควรมีความโปร่งใสเกี่ยวกับการใช้และขอบเขตของการสอดแนมการสื่อสารทั้งในเรื่องเทคนิคและอำนาจ โดยอย่างน้อยควรตีพิมพ์เผยแพร่ข้อมูลภาพรวมเกี่ยวกับจำนวนการร้องขอที่ได้อนุมัติและปฏิเสธ ข้อมูลการร้องขอที่จำแนกตามผู้ให้บริการแต่ละรายและตามประเภทและเป้าประสงค์ของการสอบสวน รัฐควรจัดหาข้อมูลให้บุคคลอย่างเพียงพอเพื่อช่วยให้เข้าใจอย่างเต็มที่ถึงขอบเขต ลักษณะ และการบังคับใช้กฎหมายที่อนุญาตให้มีการสอดแนมการสื่อสาร รัฐยังควรทำให้ผู้ให้บริการสามารถเผยแพร่ขั้นตอนปฏิบัติที่ตัวผู้ให้บริการจะใช้ในกรณีต้องยุ่งเกี่ยวกับการสอดแนมการสื่อสารโดยรัฐ สามารถยึดถือขั้นตอนปฏิบัติดังกล่าว และสามารถเผยแพร่ประวัติการสอดแนมการสื่อสารโดยรัฐได้.

การตรวจสอบโดยสาธารณะ

รัฐควรกำหนดให้มีกลไกตรวจสอบที่เป็นอิสระเพื่อประกันความโปร่งใสและความพร้อมรับผิดของการสอดแนมการสื่อสาร.11กลไกตรวจสอบควรมีอำนาจในการเข้าถึงข้อมูลทุกอย่างที่อาจเกี่ยวข้องกับการปฏิบัติงานของรัฐ และหากเหมาะสมควรมีอำนาจในการเข้าถึงข้อมูลที่เป็นความลับหรือที่ถูกปกปิด กลไกลตรวจสอบควรมีอำนาจในการประเมินว่ารัฐได้ใช้อำนาจตามกฎหมายอย่างชอบธรรมหรือไม่ มีอำนาจประเมินว่ารัฐได้ตีพิมพ์เผยแพร่ข้อมูลการใช้และขอบเขตของเทคนิคและอำนาจเกี่ยวกับการสอดแนมการสื่อสารอย่างโปร่งใสและอย่างแม่นยำหรือไม่ และมีอำนาจตีพิมพ์เผยแพร่รายงานตามกำหนดเวลาและข้อมูลอื่นที่เกี่ยวข้องกับการสอดแนมการสื่อสาร กลไกตรวจสอบที่เป็นอิสระนี้ควรกำหนดให้มีควบคู่ไปกับการตรวจสอบใด ๆ ที่มีอยู่แล้วโดยหน่วยงานอื่นของรัฐ.

ความคงสภาพของการสื่อสารและระบบ

เพื่อเป็นการประกันความคงสภาพ ความมั่นคงปลอดภัย และความเป็นส่วนตัวของระบบการสื่อสาร และเป็นการยอมรับข้อเท็จจริงที่ว่า ในแทบทุกครั้งที่มีการผ่อนระดับความมั่นคงปลอดภัยลงเพื่อบรรลุเป้าประสงค์ของรัฐ ระดับความมั่นคงปลอดภัยโดยทั่วไปก็จะลดลงตามไปด้วย รัฐไม่ควรบังคับให้ผู้ให้บริการหรือผู้ขายฮาร์ดแวร์หรือซอฟต์แวร์ใส่ความสามารถในการสอดแนมหรือการติดตามลงในระบบของพวกเขา และไม่ควรบังคับให้รวบรวมหรือรักษาข้อมูลใด ๆ ที่เป็นไปเพื่อเป้าประสงค์ในการสอดแนมของรัฐเท่านั้น การรักษาหรือรวบรวมข้อมูลเอาไว้ก่อนไม่ควรถูกกำหนดเป็นหน้าที่ของผู้ให้บริการ บุคคลมีสิทธิแสดงออกถึงความคิดเห็นของพวกเขาโดยไม่ระบุชื่อ รัฐจึงควรงดเว้นจากการบังคับให้มีการระบุตัวตนผู้ใช้ โดยห้ามกำหนดเป็นเงื่อนไขก่อนการให้บริการ.¹

หลักประกันสำหรับความร่วมมือระหว่างประเทศ

เพื่อตอบสนองต่อการเปลี่ยนแปลงในการไหลของข้อมูลและการเปลี่ยนแปลงของเทคโนโลยีและบริการด้านการสื่อสาร รัฐอาจต้องขอความช่วยเหลือจากผู้ให้บริการจากนอกประเทศ ดังนั้นแล้ว สนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันทางกฎหมาย (mutual legal assistance treaties – MLATs) และความตกลงอื่นใดที่รัฐได้เข้าเป็นภาคี ควรประกันว่า ในกรณีที่กฎหมายของรัฐมากกว่าหนึ่งแห่งมีผลบังคับใช้ต่อการสอดแนมการสื่อสาร รัฐจะต้องเลือกปฏิบัติตามมาตรฐานการคุ้มครองบุคคลในระดับที่สูงกว่าเสมอ ในกรณีที่รัฐขอความช่วยเหลือเพื่อเป้าหมายในการบังคับใช้กฎหมาย ควรมีการนำหลักความผิดอาญาสองรัฐ (Dual Criminality) มาใช้ รัฐไม่อาจหลีกเลี่ยงการปฏิบัติตามข้อจำกัดของกฎหมายในประเทศที่ว่าด้วยการสอดแนมการสื่อสาร ด้วยใช้กระบวนการช่วยเหลือซึ่งกันและกันทางกฎหมายและคำร้องขอจากต่างประเทศเพื่อให้ได้รับข้อมูลที่ได้รับการคุ้มครอง กระบวนการช่วยเหลือซึ่งกันและกันทางกฎหมายและความตกลงอื่น ๆ ควรมีการจัดทำเป็นเอกสารอย่างชัดเจน มีการเผยแพร่ต่อสาธารณะ และอยู่ภายใต้หลักประกันเพื่อความเป็นธรรมในขั้นตอนปฏิบัติ.

หลักประกันเพื่อป้องกันการเข้าถึงโดยมิชอบด้วยกฎหมาย

รัฐควรกำหนดกฎหมายเพื่อเอาผิดทางอาญากับการสอดแนมการสื่อสารที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ทั้งที่กระทำโดยรัฐและเอกชน กฎหมายดังกล่าวควรกำหนดบทลงโทษทั้งทางแพ่งและอาญาอย่างเพียงพอและอย่างมีนัยสำคัญ กำหนดความคุ้มครองให้กับผู้เปิดเผยความไม่ชอบมาพากล และกำหนดช่องทางเยียวยาสำหรับบุคคลผู้ได้รับผลกระทบ กฎหมายต่าง ๆ ควรระบุเงื่อนไขด้วยว่าข้อมูลใด ๆ ที่ได้มาในลักษณะที่ไม่สอดคล้องกับหลักการทั้งหมดนี้ ย่อมไม่สามารถนำมาใช้เป็นพยานหลักฐานในศาลหรือกระบวนการยุติธรรมใด ๆ ได้ เช่นเดียวกับพยานหลักฐานซึ่งเป็นผลพวงมาจากข้อมูลดังกล่าว รัฐควรกำหนดกฎหมายด้วยว่าข้อมูลใด ๆ ที่ได้มาจากการสอดแนมการสื่อสาร ภายหลังที่ถูกใช้ตามเป้าประสงค์ของการค้นหาข้อมูลดังกล่าวแล้ว ข้อมูลเหล่านั้นจะต้องถูกทำลายหรือถูกส่งกลับไปยังบุคคลที่เกี่ยวข้อง.

---

1. รายงานของผู้รายงานพิเศษว่าด้วยการส่งเสริมและการคุ้มครองสิทธิที่จะมีเสรีภาพในความคิดเห็นและการแสดงออก, Frank La Rue, 16 พฤษภาคม 2554, A/HRC/17/27, ย่อหน้า 84. ↩︎