close sidebar

Table of Contents

Download This Report (PDF)
Back to top

Міжнародні принципи застосування права людини щодо спостереження за засобами комунікації

Translation into Ukrainian by East European Development Institute, Kyiv, Ukraine

Фінальна версія від 21.09.2013

З розвитком технологій, які спрощують державний контроль засобів комунікації, самі держави не завжди можуть гарантувати, що в законах і постановах, якими регулюється контроль комунікаційних мереж, дотримані міжнародні принципи прав людини і достатньою мірою захищені права на недоторканність приватного життя і свободу самовираження. Даний документ пояснює, як міжнародне законодавство щодо прав людини застосовується в сучасному цифровому середовищі, особливо в умовах посилення контролю за комунікаційною інфраструктурою, використання нових технологій та способів здійснення такого контролю. Міжнародні принципи надають структурам громадянського суспільства, підприємствам, державі та іншим зацікавленим сторонам правові рамки для оцінки існуючих або тих, що виносяться на розгляд, законів і процесуальних норм про контроль засобів комунікації на предмет їх відповідності правам людини.

Ці принципи є результатом міжнародних консультацій з організаціями громадянського суспільства, підприємствами та міжнародними експертами в галузі законодавчих основ політики і технології щодо спостереження за засобами комунікацій.

Преамбула

Недоторканність приватного життя є фундаментальним правом людини і базовим для функціонування демократичного суспільства, невід’ємною частиною людської гідності. Це право посилює інші права, такі як право на свободу самовираження, право на свободу інформації та свободу об’єднань, і визнається міжнародним законодавством з прав людини.1 Дії, що обмежують право на недоторканність приватного життя, включаючи прослуховування телекомунікаційних мереж, можуть бути правомірними, тільки якщо вони прописані в законодавстві, необхідні для досягнення правомірних цілей і адекватні поставленій меті.2

До того як Інтернет набув широкого розповсюдження, щодо контролю за мережею комунікацій діяли обґрунтовані правові принципи та логістичні бар’єри, що створювали обмеження для державного прослуховування комунікацій. Протягом останніх десятиліть логістичні бар’єри перехоплення комунікацій знизилися, а застосування правових принципів у новому технологічному контексті втратило чіткість. Бурхливий розвиток контенту, що передається в цифровому вигляді, та поширення інформації про передачу даних або «метаданих комунікацій» (інформація про комунікації людини або використання нею електронних пристроїв), стрімке зниження вартості зберігання та отримання величезної кількості даних, а також надання користувачами особистих даних через сторонніх постачальників послуг, дозволяють державі здійснювати спостереження у безпрецедентному масштабі.3 Сьогодні подальша концептуалізація законодавства з прав людини не встигає за можливостями держави, що постійно змінюються, здійснювати нагляд за комунікацією, її спроможністю комбінувати і організовувати інформацію, що отримується за допомогою різних технологій спостереження, та мати доступ до більш високоточних засобів інформації.

Держави все частіше звертаються за доступом до змісту та метаданих комунікації без належної перевірки.4 Отримання та аналіз метаданих комунікацій дозволяють створювати профіль життя людини, що містить інформацію про стан її здоров’я, політичні й релігійні погляди, зв’язки, взаємодії та інтереси, розкриваючи стільки ж або навіть більше інформації, ніж можна отримати, маючи доступ лише до змісту комунікації.5 Незважаючи на величезний потенціал для втручання в приватне життя і забезпечення стримуючого впливу на політичні та інші об’єднання, законодавчі та політичні інструменти часто надають метаданим комунікацій більш низький рівень захисту і не встановлюють достатніх обмежень на те, як вони можуть згодом використовуватися агентствами, включно з тим, як розшифровуються, передаються та зберігаються.

Для того, щоб держави могли насправді виконувати свої міжнародні зобов’язання з прав людини щодо спостереження за комунікацією, вони повинні дотримуватися зазначених нижче принципів. Ці принципи стосуються контролю, що його здійснює держава в рамках своєї території або поза нею (екстериторіально), й мають застосовуватися незалежно від мети перехоплення даних: підтримка діяльності правоохоронних органів, забезпечення національної безпеки або будь-які інші державні цілі. Вони також поширюються на державу, на її зобов’язання дотримувати і поважати права людини, а також захищати їх від порушень з боку недержавних структур, включаючи юридичних осіб.6 Приватний сектор має рівну відповідальність за дотримання прав людини, особливо зважаючи на його важливу роль у створенні, розвитку і поширенні технологій, встановленні комунікаційних мереж та забезпеченні послуг, а також, при необхідності, у співпраці з державними спецслужбами. Однак зміст цих принципів стосується передусім зобов’язань держави.

Технології, що змінюються, та визначення

«Прослуховування комунікацій» у сучасному середовищі включає стеження, перехоплення, збір, аналіз, використання, збереження та зберігання, втручання або доступ до інформації, яка містить, відображає, походить або є частиною комунікацій людини в минулому, сьогоденні або майбутньому. «Комунікації» включають діяльність, взаємодію та операції, що здійснюються за допомогою електронних засобів, зокрема зміст комунікації, ідентифікаційна інформація учасників такої комунікації, інформація, що визначає місце розташування, зокрема IP-адреси, час і тривалість комунікації, а також ідентифікатори комунікаційного обладнання, що використовувалося для інформаційного обміну.

Традиційно інвазійна спроможність прослуховування комунікацій оцінювалася на основі штучних і формалістичних категорій. Існуючі правові рамки розрізняють поняття «контент» (змістовна частина) і «незмістовна частина», «інформація абонента» і «метадані», дані, що збережені, і дані, що передані, та дані, що містяться на домашньому комп’ютері або є власністю стороннього провайдера послуг.7

Однак ці розмежування більше непридатні для вимірювання ступеня втручання в особисте життя індивідуума або спільноти, яке здійснюється за допомогою прослуховування комунікацій. Усвідомлення важливості вмісту, переданого по комунікаційних мережах, і необхідності його ефективного правового захисту у зв’язку із загрозою розкриття секретної інформації прийшло досить давно, але тільки зараз стає зрозуміло, що інша інформація, яка є частиною комунікацій - метадані та інші форми незмістовних даних, - може ще більше розкрити інформацію про людину, ніж сам переданий контент, і, таким чином, ці дані заслуговують аналогічного захисту.

Сьогодні кожен із типів інформації, проаналізований окремо або загалом, дозволяє ідентифікувати людину, розкрити інформацію про її поведінку, зв’язки, фізичну форму або стан здоров’я, расу, колір шкіри, сексуальну орієнтацію, національність і переконання; дозволяє визначити місце розташування людини, її пересування або взаємодії за певний проміжок часу8, а також визначити всіх людей, що перебувають в певному місці, наприклад, є учасниками демонстрації чи політичної акції. У результаті вся інформація, яка містить, відображає, походить з або описує комунікації людини і не є легко доступним надбанням громадськості, повинна сприйматися як «захищена інформація» і, відповідно, отримувати найвищий правовий захист.

В оцінюванні інвазійності державного спостереження комунікацій необхідно враховувати, з одного боку, наскільки таке спостереження потенційно здатне розкрити захищену інформацію, а, з іншого, мету, з якою держава збирає дану інформацію. Спостереження, яке, ймовірно, призведе до розкриття захищеної інформації, внаслідок чого виникає ризик порушення кримінальної справи проти людини, дискримінації або порушення її прав, створить серйозне порушення права на недоторканність приватного життя і наразить на небезпеку реалізацію інших фундаментальних прав людини, включаючи право на свободу самовираження, об’єднання та участь у політичному житті. Причиною тому є той факт, що ці права вимагають наявності у людей можливості безперешкодно обмінюватися інформацією без стримуючого впливу урядового спостереження. Таким чином, в кожному окремому випадку необхідно визначити характер, а також потенційне використання запитуваної інформації.

При впровадженні нової технології спостереження або розширенні масштабу використання існуючої держава перед початком пошуку даних повинна встановити, чи потраплять отримані дані в розряд «захищеної інформації», та має підкорятися рішенню судової перевірки або іншому демократичному механізму контролю. Форма, а також обсяг і тривалість спостереження є релевантними факторами при визначенні того, чи потрапляють отримані дані в розряд «захищеної інформації». Адже глибоке або систематичне спостереження дає можливість набагато детальніше розкрити конфіденційну інформацію, ніж при отриманні її окремих компонентів, таким чином це може підвищити рівень спостереження незахищеної інформації до такого рівня інвазивності (втручання), що вимагає сильного захисту.9

Тому визначення того, чи може держава здійснювати спостереження засобів комунікації, яке зачіпає захищену інформацію, має базуватися на таких принципах.

Принципи

Законність

Будь-які обмеження права на недоторканність приватного життя мають бути прописані в законі. Держава не повинна вживати або реалізовувати заходи, які порушують право на недоторканність приватного життя, за відсутності існуючого загальнодоступного правового акта, що відповідає стандартам ясності й точності і в достатньо зрозумілій для населення формі пояснює, в яких випадках обмеження будуть застосовуватися. Беручи до уваги швидкість технологічного прогресу, закони, що обмежують право на недоторканність приватного життя, повинні періодично переглядатися в рамках законодавчих обговорень або регуляторних процесів, за участю громадськості або її представників.

Законність мети

Закони повинні допускати спостереження комунікаційних повідомлень з боку державної влади лише для досягнення правомірної мети, яка відповідає важливим першочерговим законним інтересам, необхідним у демократичному суспільстві. Вживані заходи не мають бути дискримінаційними за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігійних, політичних або інших поглядів, національності чи приналежності до будь-якої соціальної групи, наявної власності, походження чи будь-якого іншого цивільного статусу.

Необхідність

Закони, що допускають спостереження комунікації державними структурами, повинні суворо обмежувати їхні контрольні дії лише тими випадками, коли така необхідність абсолютна і очевидна для досягнення законної мети. Отримувати дані через спостереження за комунікацією можна тільки в тих випадках, коли воно є єдиним засобом досягнення законної мети або, попри наявність багатьох інших засобів, найменш ймовірно призведе до порушення прав людини. Відповідальність за встановлення цих виправдних обставин у судових, а також законодавчих процесах лежить на державі.

Адекватність

Будь-який випадок контролю за комунікацією, санкціонований з дозволу закону, має бути адекватним досягненню конкретної встановленої законної мети.

Пропорційність

Спостереження за комунікаційними мережами має розглядатися як акт серйозного втручання, що порушує права на недоторканність приватного життя, свободу думок і свободу самовираження і є загрозливим для засад демократичного суспільства. Рішення про його проведення необхідно приймати, зважуючи очікувану від нього користь і потенційну шкоду, яка може бути вчинена стосовно прав індивіда та інших супутніх інтересів; ці рішення повинні також брати до уваги сприйняття інформації та ступінь порушення права на недоторканність приватного життя.

Отже, якщо держава хоче мати доступ або користуватися захищеною інформацією, отриманою шляхом спостереження за комунікацією, в контексті кримінального розслідування, вона має довести компетентному, незалежному і неупередженому судовому відомству, наступне:

  1. існує висока ймовірність того, що серйозний злочин вчинено чи буде вчинено в майбутньому;
  2. докази такого злочину можуть бути отримані лише шляхом доступу до шуканої захищеної інформації;
  3. можливості використання інших доступних, менш агресивних методів розслідування вичерпані;
  4. отримана інформація буде чітко обмежена лише тією, що дійсно стосується передбачуваного злочину, і будь-яка зібрана надлишкова інформація буде відразу ж видалена або повернена;
  5. доступ до інформації буде надано тільки певним органам влади і використовуватиметься з метою, з якою було видано дозвіл.

Якщо держава хоче мати доступ до захищеної інформації шляхом спостереження за комунікаціями з метою, через яку людина не зазнає ризику кримінального переслідування, порушення кримінальної справи, дискримінації або порушення прав людини, вона має довести компетентному, незалежному і неупередженому судовому відомству, що:

  1. можливості використання інших доступних, менш агресивних методів розслідування були розглянуті;
  2. отримана інформація буде обмежена лише частиною, яка дійсно стосується передбачуваного злочину, і будь-яка зібрана надлишкова інформація буде відразу ж видалена або повернена;
  3. доступ до інформації буде надано тільки певним органам влади і використовуватиметься з метою, з якою було видано дозвіл.

Компетентне судове відомство

Рішення щодо спостереження мереж комунікацій повинно прийматися компетентним судовим відомством, яке є неупередженим і незалежним. Відомство має бути:

  1. незалежним від структур, що спостерігають за комунікаціями;
  2. компетентним з питань, що стосуються легітимності спостереження за даними комунікаційних мереж, технологій і прав людини, а також кваліфікованим для прийняття судових рішень з цих питань; і
  3. мати необхідні ресурси для виконання своїх обов’язків.

Належна правова процедура

Належна правова процедура вимагає, щоб держава дотримувалася прав людини і гарантувала їх шляхом законодавчого забезпечення процедур, які обмежують порушення прав людини, у достатній мірі прописані в законі та згідно з ним застосовуються, і є доступними широкому загалу. Конкретно для захисту прав людини кожна особа має право на чесне і відкрите слухання справи протягом прийнятного проміжку часу незалежним, компетентним і неупередженим судом, передбаченим законом,1 за винятком надзвичайних випадків, коли людському життю загрожує небезпека. У таких випадках потрібно запрошувати дозвіл, що має зворотну силу, в розумно обґрунтований період часу. Причому, ризик втечі або знищення доказів ніколи не може розглядатися як достатня підстава для видачі дозволу, що має зворотну силу.

Повідомлення для користувача

Особи, щодо яких було видано дозвіл на контроль комунікацій, мають завчасно отримувати сповіщення, що дозволяє їм подати апеляцію, а також мати доступ до тих матеріалів, які були представлені на підтримку видачі дозволу. Затримка такого сповіщення допускається лише за таких обставин:

  1. сповіщення наражає на серйозний ризик мету, з якою було видано дозвіл на спостереження, або існує неминучий ризик небезпеки для людського життя; або
  2. під час видачі дозволу на спостереження (прослуховування) компетентним судовим відомством видано і дозвіл на затримку повідомлення; і
  3. особа, за якою спостерігають, одержує повідомлення про спостереження, як тільки зникає ризик або протягом обґрунтованого періоду часу, по можливості у найкоротший термін. В усіх випадках після закінчення спостереження особа, за якою спостерігають, отримає таке повідомлення. Зобов’язання видачі повідомлення залишається за державою, але у випадках невиконання нею цього зобов’язання провайдери послуг зв’язку повинні мати можливість повідомити осіб, що підлягають прослуховуванню, за власним бажанням або за запитом.

Прозорість

Держави повинні забезпечити прозорість щодо використання, обсягу і потенційних можливостей технологій спостереження за комунікаційними мережами. Вони мають публікувати як мінімум узагальнену інформацію про кількість прийнятих і відхилених запитів на спостереження, розподіл запитів за провайдерами послуг зв’язку, типами розслідувань та їх цілями. Держави повинні надавати громадськості достатню кількість інформації, щоб люди могли повністю зрозуміти обсяг, природу і застосування законів, що дозволяють спостереження комунікаційних мереж. Держави повинні дозволяти постачальникам послуг зв’язку публікувати інформацію про застосовані процедури при роботі з державним контролем комунікаційних мереж, виконання цих процедур, а також оприлюднити записи державного спостереження.

Громадський контроль

Для забезпечення прозорості та підзвітності державної системи спостереження комунікацій мають бути встановлені механізми незалежного контролю.2 Механізми громадського контролю повинні мати доступ до всієї потенційно значимої інформації про дії держави, в тому числі, де це необхідно, доступ до секретної інформації, яка не підлягає розголошенню; оцінки легітимності використання державою своїх законних повноважень; перевірки того, наскільки прозоро і точно держава публікує інформацію про використання і можливості способів контролю комунікацій; публікації періодичних звітів та іншої інформації, що стосується питань спостереження за комунікаціями. Механізми незалежного контролю повинні бути впроваджені на додаток до будь-якого іншого державного контролю, який вже забезпечується за допомогою іншої гілки влади.

Інтегрованість комунікацій і систем

Для забезпечення інтегрованості, безпеки і недоторканності комунікаційних систем, а також з огляду на визнання того факту, що виникнення ризику безпеки в державних цілях майже завжди обертається компромісами в галузі безпеки як такої, держави не повинні змушувати постачальників послуг або продавців обладнання чи програмного забезпечення вбудовувати в їхні системи елементи прослуховування або спостереження, а також збирати і зберігати певну інформацію лише в цілях державного контролю комунікацій. Збір і зберігання даних заздалегідь (апріорі) ніколи не повинні вимагатися від постачальників послуг (сервіс-провайдерів). Люди мають право висловлюватися анонімно, тому держави мають утримуватися від введення обов’язкової ідентифікації користувачів як умови для надання послуг.3

Гарантії щодо міжнародного співробітництва

Відповідно до змін у потоках інформації, а також у комунікаційних технологіях і сервісах держави можуть потребувати допомоги іноземних постачальників послуг. Тому взаємні угоди про правове сприяння та інші договори, в яких держави беруть участь, повинні гарантувати, що в ситуації, коли під час спостереження за комунікаціями застосовуються закони більш ніж однієї держави, буде застосовано право тієї держави, яка надає більш високий рівень захисту індивіда. Якщо держави звертаються по допомогу в правоохоронних цілях, має застосовуватися принцип подвійної підсудності. Держави не можуть використовувати процеси взаємної правової допомоги та запити на іноземну захищену інформацію з метою запобігання внутрішнім правовим обмеженням на спостереження за комунікаціями. Процедури з взаємної правової допомоги та інші угоди мають бути чітко задокументовані, бути загальнодоступними і слугувати гарантією процесуальної справедливості.

Гарантії проти незаконного доступу

Держави повинні прийняти законодавство про кримінальну відповідальність за незаконне спостереження за комунікаціями державними чи приватними особами. Закон має передбачати достатні та значні цивільні й кримінальні покарання, захист інформаторів та надання засобів правового захисту для потерпілих осіб. Відповідно до закону будь-яку інформацію, здобуту способом, який не узгоджується з цими принципами, неприпустимо використовувати як доказ під час будь-яких розглядів, як і будь-який доказ, отриманий на основі такої інформації. Державам слід також прийняти закони, що передбачають знищення або повернення особі матеріалу, отриманого в результаті спостереження, після його використання з метою, для якої інформацію було надано. 

  1. Термін «належна правова процедура» може використовуватися також з ідентичними термінами «процедурна справедливість» і «природне правосуддя» і є добре сформульованим у Європейській конвенції з прав людини, Стаття 6 (1) і Статті 8 Американської конвенції з прав людини. ↩︎

  2. Комісар з питань втручання у комунікацію (КВК) Великої Британії є прикладом такого незалежного наглядового механізму. Представництво КВК видає звіт, який містить деякі зведені дані, але не має їх достатньо, щоб перевірити види запитів, обсяг кожного запиту, їхню мету та ретельність їхнього розгляду. Див. http://www.iocco-uk.info/sections.asp?sectionID=2&type=top. ↩︎

  3. Доповідь Спеціального доповідача ООН з питань заохочення і захисту права на свободу думок та їх вільне вираження, Франк Ла Руе, 16 травня 2011 р, A/HRC/17/27, параграф 84. ↩︎